Nya och förändrade FDI-regler i Sverige

Det har gått ungefär ett år sedan Sverige införde regler om samråd vid överlåtelse av säkerhetskänslig verksamhet i säkerhetsskyddslagen. Regleringen är ett led i arbetet med att stärka skyddet för Sveriges säkerhet och lagstiftningen har redan uppdaterats och ändrats, senast den 1 december 2021. Samtidigt pågår ett parallellt arbete med ett förslag om ett helt nytt system för investeringsgranskningar. I november 2021 presenterades ett förslag om ett nytt förfarande vid utländska direktinvesteringar i Sverige, s.k. foreign direct investments (FDI). Enligt förslaget ska utländska aktörer som planerar att investera i svenska bolag som bedriver viss verksamhet anmäla detta till Inspektionen för strategiska produkter, ISP.  I denna artikel redovisar vi vad det nya förslaget innebär och sammanfattar den påverkan det kan få på transaktionsbranschen.

Förslaget har remissbehandlats och sista dag för svar var den 22 februari 2022. Bland dem som lämnat in remissvar återfinns 95 olika organisationer och bland dessa bl.a. Försvarets Materielverk (FMV), Totalförsvarets forskningsinstitut (FOI), Tillväxtverket, Ericsson, Sveriges Kommuner och Regioner och Saab AB, se länk för samtliga remissvar: https://www.regeringen.se/remisser/2021/11/remiss-av-sou-202187-granskning-av-utlandska-direktinvesteringar/

Anmälningsplikt för direktinvesteringar inom vissa verksamheter

Ett nytt lagförslag presenterades den 1 november 2021 av Direktinvesteringsutredningen (SOU 2021:87). Enligt förslaget ska en ny granskningsmekanism införas för utländska direktinvesteringar. Granskningen ska genomföras av ISP och ytterst kunna leda till förbud mot en transaktion.

Lagförslaget innebär att svensk rätt i hög utsträckning likriktas med andra länder och den anmälningsplikt som förekommer där. Eftersom motsvarande regler inte har förekommit tidigare, kommer förslaget att få en stor betydelse för dem som vill genomföra transaktioner i Sverige.

I utredningen definieras en utländsk direktinvestering som en direktinvestering där investeraren är en fysisk person med annat medborgarskap än enbart svenskt eller en juridisk person som ytterst ägs eller kontrolleras av en annan stat eller av fysiska personer med annat medborgarskap än enbart svenskt.

I lagförslaget föreslås att anmälningsplikten ska omfatta företag som bedriver följande typer av verksamhet.

a. samhällsviktig verksamhet, vilket är företag som bedriver verksamhet inom tjänster eller infrastruktur som upprätthåller eller säkerställer samhällsfunktioner som är nödvändiga för samhällets grundläggande behov, värden eller säkerhet. Det kan exempelvis handla om hälso- och sjukvård eller finansiella tjänster,
b. säkerhetskänslig verksamhet enligt definitionen i säkerhetsskyddslagen,
c. verksamhet som hanterar kritiska råvaror inom EU eller andra metaller och mineraler som är kritiska för Sveriges försörjning,
d. verksamhet som huvudsakligen behandlar känsliga personuppgifter eller lokaliseringsuppgifter,
e. verksamhet som rör framväxande teknologier och annan strategiskt skyddsvärd teknologi,
f. verksamhet som rör produkter med dubbla användningsområden, och
g. verksamhet som rör krigsmateriel.

Anmälningsplikten föreslås att gälla för investeringar som medför ett ägande eller röstantal som överstiger 10 % i aktiebolag eller ekonomiska föreningar, men även som resulterar i ett inträde i eller en bildning av ett handelsbolag eller stiftelse. Anmälningsplikt ska också gälla i andra fall om investeraren får inflytande i ledningen på annat sätt eller om investeraren ställer resurser till förfogande för en enskild näringsidkare i utbyte mot ett inflytande i verksamheten.

Så som lagförslaget är utformat, kommer även svenska investeringar inom ovanstående verksamheter behöva anmälas, men dessa ska lämnas utan åtgärd om ISP konstaterar att direktinvesteringen inte är utländsk.

Reglerna föreslås att träda i kraft den 1 januari 2023 och att tillämpas på investeringar som verkställs från och med den 1 februari 2023.

ISP:s granskning ska genomföras inom 25 dagar men kan ta upp till 6 månader

Förslaget innebär att ISP genom granskning ska ta ställning till om en verksamhets art och omfattning innebär att en utländsk direktinvestering ska förbjudas. Detta med hänsyn till allmän ordning eller allmän säkerhet i Sverige.

Efter en anmälan inför en direktinvesteraring ska ISP genomföra en granskning som kan verkställas i två faser. I den första fasen ska ISP granska anmälan och fatta ett initialt beslut om att lämna ansökan utan åtgärd. Om det förekommer oklarheter som behöver utredas närmare, ska ISP inleda en fördjupad undersökning i fas två.

Beslut i den första fasen ska fattas inom 25 arbetsdagar från det att en anmälan kommit in till ISP.

Om den andra fasen inleds, ska den avslutas inom tre månader eller, om det finns särskilda skäl, inom sex månader från det att beslut om fortsatt granskning fattats.

Tiden för granskning kommer att medföra en ökad planeringsbörda för verksamheter som planerar direktinvesteringar i Sverige.

Villkor för investering och sanktionsavgifter

Så som förslaget är utformat kommer ISP att kunna villkora ett godkännande med olika åtgärder. Villkor kommer kunna gälla verksamheten hos det företag som investeras i, genom att krav exempelvis ställs på att styrelse eller VD ska vara svenska medborgare och bosatta i landet. Därtill kan krav handla om andra krav på företagets styrning och ledning, eller på omständigheter som rör investeraren, investeringens omfattning eller krav som ska uppfyllas vid en eventuell vidareförsäljning. Som yttersta åtgärd ska myndigheten kunna förbjuda en investering.

ISP kommer även att kunna ålägga aktörer en sanktionsavgift på minst 25 000 och maximalt 50 miljoner kronor om investeraren underlåter att anmäla, genomför investeringen innan eller i strid mot ISP:s beslut, inte följer uppställda villkor, lämnar oriktiga uppgifter eller inte fullgör sin uppgiftsskyldighet.

Påverkan på M&A-processen

Förslaget om anmälnings- och beslutsprocess liknar i allt väsentligt den som ska genomföras enligt konkurrensrätten vid anmälan av företagskoncentrationer, även om själva prövningen är en helt annan.

Inför en investering i Sverige inom någon relevant sektor måste en undersökning ske om anmälningsplikt föreligger. En väsentlig skillnad gentemot konkurrensreglerna är att målbolaget åläggs en skyldighet att upplysa den som avser att investera att lagen gäller för verksamheten. Det kommer dock åligga investeraren att verkställa själva anmälan och transaktionen får inte fullföljas innan den godkänts.

I anmälningspliktiga transaktioner kommer parterna att behöva villkora transaktionsavtalen med att investeringen godkänts av ISP och därmed separera signing och closing.

Eftersom ISPs prövning innebär en risk för åtgärder eller förbud, behöver parterna också reglera hur ett eventuellt ingripande ska hanteras, vilka åtaganden som ska accepteras, vem som ska stå för kostnaderna och hur situationen att transaktionen i allra värsta fall behöver avbrytas ska hanteras.

Ett förtida genomförande av en transaktion innan beslut fattats av ISP kommer innebära ett brott mot fullföljdsförbudet i lagstiftningen och ska kunna bötfällas på samma sätt som s.k. gun jumping inom konkurrensrätten. Det kan därför finnas skäl att se till att upprätta riktlinjer för samarbetet parterna emellan redan för tiden innan ISP beslutat i ärendet.

Sweden introduces a foreign direct investment (FDI) screening regime

The Swedish government has proposed a new FDI screening regime. The proposed legislation imposes requirements on foreign players who plan to invest in Swedish companies within certain fields of operations. Investors will be required to file a notification to the Swedish Inspectorate of Strategic Products, ISP, before closing a transaction. The ISP's review shall initially be carried out within 25 working days but can be extended to a maximum of between three and six months. IPS will be able to approve, conditionally approve or prohibit the investment. The proposal to a large extent alines Swedish legislation with other countries, but will nevertheless be of importance for foreign market operators who plan to doing business in Sweden. The legislative changes are proposed to enter into force on 1 January 2023 and to be applied to investments from 1 February 2023.